diciembre 2, 2021

Ruptura epistemológica entre derecho positivo y realidad social

El derecho positivo (formal) —y sus prácticas—, cuya legitimidad, gracias al surgimiento del iusnaturalismo, en el siglo XIX, se deriva de la razón humana, y se plasma en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), reconocido como un cuerpo de leyes, preceptos y reglas, no guarda correspondencia con las relaciones jurídico-sociales reales (usos sociales) que los diversos sujetos (étnicos, mujeres, homosexuales-”a-normales”), producen en su cotidianeidad. Pese a que “en la actualidad, ha cobrado fuerza la tendencia a fundamentar la legitimidad del derecho positivo en la necesidad de articular las sociedades humanas a partir de los principios éticos y colectivos con los cuales éstas se han decidido dotar libremente”. 1 Enfatizando así, su dimensión instrumental, esencial para la regulación de las relaciones sociales y la convivencia pacífica aunque, no ligada ya, a una legitimación trascendente como lo proponía el derecho natural, en el conjunto de sus principios universales e inmutables.

Esta brecha entre el derecho positivo y las relaciones jurídico-sociales reales se ahonda precisamente cuando nos referimos a los usos sociales de los a-normales. Entendemos por usos sociales, el conjunto de “prácticas admitidas, y no explicitadas legalmente, por una comunidad o por alguno de sus sectores […] Los usos sociales pueden llegar a transformarse en normas jurídicas […] costumbres jurídicas”. 2 Eugen Erilich denomina, a estas relaciones jurídico-sociales cotidianas: derecho vivo, que no es otra cosa, que el derecho que les es negado a los sujetos, cuya expresión sexual es constituida y percibida como “a-normal”, y que desde el medioevo y hasta nuestros días, aún se tipifica como patológica, perversa, invertida, “pecado contra natura”, merecedora de la hoguera, merced a la sexualización de la moralidad vigente que odia, reprocha y condena estas expresiones de la erótica de la subjetividad “a-normal”.

Michel Foucault se pregunta al respecto: “¿por qué el comportamiento sexual, por qué las actividades y los placeres que de él dependen, son objeto de una preocupación moral? […] y se responde: sé bien que enseguida viene a la mente una respuesta: son objeto de interdicciones fundamentales cuya transgresión está considerada como una falta grave”. 3

Las miradas de la sociedad, en relación a la sexualidad, son confinadas al ámbito de la doble moral sexual. Una percepción confiscatoria que niega toda condición de posibilidad de la libre expresión de una ética, una estética, una poética y una erótica homosexual y que ostenta en el silencio de la apariencia, el poder de invisibilizar, ignorar y marginar de los dispositivos de control, el cuerpo del “a-normal”.

De ahí que, realidad social y derecho positivo entren en conflicto, en lo referente a los corpus teórico-jurídico-conceptuales, que plantean en la idealidad: la justicia, cuyo sustrato básico es el criterio de igualdad y el goce pleno de derechos de todos los sujetos; y en la realidad, la ausencia de tales postulados, por selectividad. Esta problemática nos remite a las complejas contradicciones que se dan entre justicia, derecho, ley y libertad. Complejas porque nos movemos en el horizonte de la utopía de justicia; en el cual el derecho, se convierte en el reconocimiento institucional de prerrogativas y el marco legal de su aplicabilidad. Mientras que la ley supone la fuerza, es decir, la autoridad que pueda hacer cumplir la operatividad de estos derechos; la ley supone un origen violento, que permite el surgimiento de la institucionalidad jurídica y política normalizadora. En este horizonte utópico, la libertad no solamente se constituye en el máximo derecho reconocido, sino que es también, el substrato intersubjetivo de reconocimiento que permite la realización del conjunto de derechos que se pretenden especificar.

Esta complejidad, evidencia la ruptura epistemológica, y en ella, el saber ordenado y ordenador del derecho se revela, como instrumento de poder y de control del cuerpo social. Desde esta racionalidad, el derecho jamás podría liberar un hondo contenido social, distinto al tradicional. Para lograrlo, es necesario confrontar las condiciones de emergencia de los saberes y las prácticas jurídicas con las teorías del derecho y éstas, con la realidad y la praxis social de los sujetos concretos, porque es allí, en la experiencia cotidiana del cuerpo vivo, en su praxis social, donde se producen las verdaderas relaciones de derecho, y es en estas relaciones, en estos usos sociales, donde se puede encontrar el bien jurídico que el derecho vivo debe tutelar: la libertad radical y la dignidad plena del ser-cuerpo, que no es otra cosa que una apertura de su sensibilidad a una recreación ética, poética, estética y erótica de sí mismo, que le permita reconocer y asumir al otro, en su absoluta alteridad.

1          Mentor, Enciclopedia de Ciencias Sociales, OCEANO. Derecho, Océano Grupo Editorial, S.A. Dirección: Carlos Gispert. Edición: José Garriz, ramón Sort. España. pág. 289

2          Ibid. Pág. 292

3          Michel Foucault. Historia de la Sexualidad. 2 El uso de los placeres. Ed. Siglo XXI. 1986 pp. 8 a 31

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