noviembre 27, 2020

Por un derecho penal mínimo

Por sistema debe entenderse a un conjunto de elementos relacionados, concatenados en busca de lograr una finalidad determinada.

La idea de sistema fue elaborada por el biólogo Ludwing von Bertalanffy, en busca de superar la idea de procesos aislados y sin relación.

Según Ludwing von Bertalanffy:

[E]s necesario estudiar no sólo las partes y procesos aislados, sino también resolver los problemas decisivos hallados en la organización y el orden que los unifican, resultantes de la interacción dinámica de partes y que hacen al diferente comportamiento de éstas cuando se estudian aisladas o dentro del todo (Bertalanffy, 1976:31).

Si bien la mirada de Ludwing von Bertalanffy parte de considerar al sistema como una metáfora del organismo, en el que las partes cumplen funciones específicas para el movimiento y actividad del todo orgánico, cientistas sociales contemporáneos como Niklas Luhmann han recuperado la idea de sistema para dar cuenta de fenómenos sociales como el Derecho.

El Derecho, en consecuencia sería concebido como un sistema, en el cual las partes cumplen funciones específicas pero coordinadas entre si en busca de un fin común.

Juan Antonio García Amado en un ensayo dedicado al pensamiento de Luhmann señala:

El sistema jurídico es, como también sabemos ya, autorreferencial, autopoiético: construye sus elementos a partir de sus elementos, y todas sus operaciones, procesos, y su misma identidad, se asientan sobre sus elementos. Esto le da su dimensión de sistema cerrado, que Luhmann expresa al decir que sólo puede producir normas jurídicas sobre la base de normas jurídicas, que ‘no hay derecho fuera del derecho’, o que ‘no puede haber ni input ni output normativo’, pues el derecho ni importa normas jurídicas de su medio, ni sus normas valen como jurídicas fuera de él. Esto implica una lectura radical de los conceptos de validez y positividad. No hay criterios de validez, ni reales ni hipotéticos fuera del derecho, es el propio derecho el que establece y se auto legitima internamente como derecho (García Amado, 1997: 174-175).

Al respecto el mismo Luhmann señala:

La unidad del sistema jurídico, dentro del sistema jurídico, se lleva a efecto en primer lugar en forma de secuencias operativas que reproducen el sistema autopoiéticamente (Luhmann, 2002:275)

La gramática constitucional vigente apuesta por comprender al Derecho penal, como un derecho limitado y justificado por la Constitución. Conforme a lo dispuesto en el Artículo 118 de la CPE boliviana, se prohíben las penas infamantes, la muerte civil y el confinamiento, asimismo conforme a lo dispuesto en el Artículo 114 queda prohibida toda forma de tortura, desaparición, confinamiento, coacción o exacción. El sistema de penas se resume a sanciones privativas de libertad, siendo la máxima de treinta años sin derecho a indulto, y que sólo puede aplicarse a condición de ser oído y juzgado previamente en un debido proceso (Artículo 117 de la CPE), y con la condición además de que la sanción se funde una ley anterior al hecho punible (Artículo 116 de la CPE). Asimismo el parágrafo III del Artículo 118 de la CPE establece que las sanciones privativas de libertad están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos, en concordancia con lo establecido en el Artículo 74 que establece la responsabilidad del Estado de la reinserción social de las personas privadas de libertad, así como el respeto de todos sus derechos, además de establecer las garantías y oportunidades para que las personas privadas de libertad puedan trabajar y estudiar en los centros penitenciarios. Es decir la Constitución presenta un derecho penal que descentra la función de venganza del sistema penal clásico.

A momento de descentrar la función de venganza, el sistema penal o va en busca del abolicionismo, ya sea por las múltiples denuncias de fracaso de la cárcel, o va en busca de un Derecho penal mínimo.

El abolicionismo fue discutido por los movimientos y organizaciones que se ocupan de los derechos de los presos, criminólogos, historiadores, académicos que proponen la eliminación y en consecuencia abolición paulatina de la prisión.

Como señala Zafaroni:

Estos movimientos se crearon en Europa en los años 70 del siglo pasado, algunos de ellos se convirtieron en verdaderas organizaciones y fueron imitados más tímidamente en otras latitudes. Los primeros fueron los movimientos escandinavos: el KRUM sueco (1965), el KRIM danés (1967) y el KROM noruego (1968). Le siguieron en 1970 el RAP británico (Radical Alternatives to Prisión), en 1971 la COORNHERT Liga holandesa, el grupo de Bielefeld alemán, el Liberarsi del carcere italiano y el Gruop d’information sur les Prisons (GIP) francés […] De estas organizaciones participaron académicos prestigiosos: Michel Foucault en el GIP, Lok Hulsman y Herman Bianchi en la liga holandesa; Ruth Morris en el movimiento cuáquero canadiense y Thomas Mathiesen y Nils Christie en el KROM noruego (Zafaroni, 2011: 169).

El Derecho penal mínimo no postula la abolición del sistema penal, se preocupa por lo alternativo que puedan postular los abolicionistas, y en todo caso plantean la reducción del uso del Derecho penal, como se indica, al mínimo. Es decir que el Derecho penal debe ser concebido como de ultima ratio o de mínima intervención. El Derecho penal mínimo debe justificarse en la Constitución, es decir en el instrumento político de límite al ejercicio abusivo del poder.

El Derecho penal mínimo desnaturaliza el poder punitivo y replantea los fines de la pena, como establece el parágrafo III del Artículo 118, penas orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, y no hacia una manera de prórroga de la venganza estatal o privada.

Un Derecho penal mínimo debe impregnar con una nueva filosofía el ordenamiento jurídico penal, así como el comportamiento, cultura jurídica y habitus (modo de ser, de comportarse) de los agentes que trabajan y actúan en el Derecho penal, es decir fiscales, jueces y abogados.

Las penas deben de dejar de ser una materia que es tratada y aplicada por verdugos, y debe ser parte del debate sobre un nuevo Derecho. La Constitución boliviana brinda las posibilidades para repensar las condiciones del Derecho penal, lo que resta está en manos de los legisladores bolivianos.

Bibliografía

•    Bertalanffy, Ludwing von. 1976. Teoría general de los sistemas. D.F. – México: Fondo de Cultura Económica.

•    García Amado, Juan Antonio. 1997. La filosofía del Derecho de Habermas y Luhmann. Bogotá – Colombia: Universidad Externado de Colombia.

•    Luhmann, Niklas. 2002. El Derecho de la Sociedad. México D.F. – México: Universidad Iberoamericana.

•    Zafaroni, Eugenio Raúl. 2011. La cuestión criminal. Buenos Aires – Argentina: Planeta.


1    Abogado constitucionalista y filósofo. Coordinador y editor de la Enciclopedia Jurídico Constitucional.

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