En el gobierno de Evo Morales se registra la tercera ola de codificación pero, por el momento sólo en Códigos de Procedimientos, aunque cabe llamar la atención sobre el nuevo Código de las familias y la importancia de la ley del notariado.
Codificación es el arte de dar, crear, concebir un código. El diccionario etimológico de Joan Corominas (1976) señala que se trata de un término tomado del francés codifier (hacer un código) y registra su uso común desde 1884, es decir luego del impacto del Código Civil de Napoleón de 1804.
Sin embargo el término “codificación” nos remite inmediatamente al término “Código”, el cual tiene como origen el latín “codex”, que hace referencia a la colección de leyes sobre una misma materia, y que convoca por antonomasia al Codex Juris de Justiniano, obra recopilatoria del año 534 después de Cristo (Cabanellas, 2003, Tomo II). Claro está que Roma ya había caído en manos de los bárbaros y que en consecuencia se trata del Derecho Bizantino de Roma.
Entonces, tanto por “codificación” y por “código” la referencia inmediata es tanto al Corpus (Codex) Iuris de Justiniano de la temprana Edad Media, como al Código Civil de Napoleón de 1804, documento que funda la modernidad jurídica. Sin embargo, cabe hacer referencia que existieron otras Recopilaciones y Códigos, igual de importantes, tanto por su impronta histórica como por sus contenidos, tal el caso de las Recopilaciones españolas de la época de la Colonia, así como los modernos Códigos prusianos (el Civil de 1794) y las codificaciones penales bávaras de 1751 a 1753.
Cuenta el pensador francés Michel Foucault (2001), que entre el siglo XII y XV, la Iglesia católica recuperó el Derecho Romano (pues como decíamos, la gloria del Codex Iuris de Justiniano se concretó en el Imperio romano de Oriente) y la institución encargada de estudiarlo y comprenderlo en su magnitud fue la legendaria Escuela de Bolonia (en cuyo honor se realizan los acuerdos de educación europea de Bolonia en 1999). En esta Escuela nacerán la exégesis y los glosadores, esa costumbre de interpretar la letra de la ley. Pero algo muy curioso sucederá: la Iglesia reservará este corpus de leyes, y en si el modelo de gestión de gobierno y poder que supone, a los reinos y nacientes Estados católicos y no lo compartirá con los protestantes. De esta manera se puede ver, aunque no es una regla, que los Estados protestantes tienden al common law, en tanto los estados y gobiernos católicos al sistema de codificación romanista.
Decíamos, que la codificación trata de una gestión de gobierno y de poder, y es que el Codex Iuris de Justiniano trae consigo un monopolio de la legislación y de la interpretación del Derecho en manos del Emperador, recordemos que el código se lo pensó como un cuerpo unificado y coherente, con un texto dedicado a su estudio llamado Institutas y con actualizaciones que las realizaban los jurisconsultos de Justiano, denominadas Novelas. Nada escapaba al Derecho del Emperador, nadie podía interpretar el Codex sin la sombra del Emperador en busca de otorgar legitimidad y validez a esa interpretación.
Esta lógica la veremos una vez más renacer en el proceso de codificación francesa, aunque con un aura mucho más racionalista, heredera de la revolución francesa, en la que Napoleón buscaba asegurar que nadie pueda interpretar el Código. Así, cuando Jacques de Maleville, desde el Consejo de Estado, analizó el Código en 1805, Napoleón exclamó: “Oh, mi código está muerto”. Esta tensión de la interpretación literal del contenido del Código es el que da nacimiento al método exegético de interpretación literal de la norma.
Cabe señalar una diferencia en la comprensión del Código Civil. Para los franceses la redacción del Código debía ser tan clara y precisa, que el pueblo llano, sin la mediación de abogados, debería poder entenderlo. En cambio para los germanos, por influencia de Savigny, el Código Civil (en este caso el prusiano) debía ser una herramienta jurídica de lenguaje especializado para el cual era necesaria no sólo la intervención de juristas, sino el desarrollo de una doctrina.
Apreciaciones positivas de la codificación
Para el jurista italiano Luigi Ferrajoli (Ferrajoli en Carbonell, 2005) hay una apreciación positiva de la forma-codificación. Ferrajoli la caracteriza como la primera gran transformación del Derecho, en tanto la forma-codificación supuso la afirmación del monopolio estatal en la producción de la norma y en consecuencia la materialización de la garantía del principio de legalidad.
Este principio (de legalidad) se encuentra inmerso en el Derecho existente, pero no sólo en ello, sino en el Derecho producido por una autoridad legítima. Esto permitirá al Derecho contar con un objeto real, cierto, racional y comprobable, y en consecuencia, dada la época (siglo XIX), empezar a considerar la existencia de una Ciencia del Derecho, y con ello, también, se crea el monismo jurídico, es decir una unidad de lo jurídico avalado por la unidad del único productor del Derecho.
Permítanme una digresión, pero creo que es un buen momento para recordar que el pluralismo jurídico es anterior al monismo jurídico, y que éste (el monismo) es un proyecto, una política pública, que busca otorgar al Estado el monopolio de la producción jurídica, pero también de la administración de justicia. Personalmente lo considero simplemente un proyecto, en tanto la realidad nos muestra que múltiples espacios se auto-regulan, no sólo los espacios indígenas.
Pero volvamos al principio de legalidad y al monopolio de la producción del Derecho. Vale la pena prestar atención a esta argumentación de Ferrajoli, sobre la importancia de la legislación:
“Si comparamos el código civil de Napoleón o el código civil italiano con las Institutas de Gayo, las diferencias sustanciales pueden parecer relativamente escasas. Lo que cambia es el título de legitimación, que ya no es la autoridad de los doctores, sino la autoridad de la fuente de producción; no la verdad, sino la legalidad; no la sustancia, es decir, la intrínseca justicia, sino la forma de los actos normativos” (Ferrajoli en Carbonell, 2005:17)
Del principio de legalidad a la noción de Estado de Derecho, hay un solo paso. Aunque el Estado de Derecho fue pensado y discutido por Kant (con la figura de que el Estado de Derecho es una idea rectora de nuestros actos, desarrollada en su fundamentación a la metafísica de las costumbres), ahora estamos delante de un Estado legislativo de Derecho, bajo un monismo jurídico que busca, en su racionalidad, una coherencia jurídica.
Efectos de la codificación en la episteme jurídica
El Derecho en el siglo XIX abrazará una necesidad de toda las disciplinas de su época a través de la actividad codificadora: ser considerada ciencia, es decir un saber resultado de un método, un objeto, una comprobación cierta y racional. Por ello la codificación, será heredera de la alta racionalización de los saberes de finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX.
La codificación traerá consigo un modelo de episteme jurídica, es decir una forma de pensar el Derecho, basada en la exégesis o interpretación, a partir de la literalidad de la norma, con la excepción de las glosas que pudieran hacer doctores autorizados para la interpretación, sin embargo dichas glosas no pueden ir más allá de la literalidad del Código, es decir no se trata de observar o ver casos concretos de aplicación del Código, sino de racionalizar sus normas al extremo.
Los juristas napoleónicos se negaban a debatir la idea “texto-contexto”, es decir que las normas eran resultado de un momento histórico, según Merryman (2003) los juristas negaban la condición histórica del Código y apelaban a su universalismo racional.
En un brevísimo ensayo que escribí para la Revista del IIST de la Carrera de Derecho de la UMSA (Rojas, 2014), sostenía que, al ser el Derecho Civil influenciado en sus estudio y comprensión por la codificación y ésta por la exégesis (y la apliacción literal de la letra de la ley), y debido a que el Derecho Civil es transversal a la educación en Derecho (Der Civil I, II, III, IV, V, Procesal Civil, Forense Civil, Comercial, y otros), una reforma de la educación en Derecho supondría una modificación en la centralidad del saber del Derecho Civil que trae consigo una manera de interpretación literal de la norma, es decir una forma de pensar el Derecho al servicio de su coherencia y legislación y no al servicio de la gente, o en la búsqueda de justicia o adecuación a casos concretos.
La Codificación en Bolivia
La codificación, de influencia napoleónica, es recepcionada en Bolivia en 1831 con el denominado Código Civil Santa Cruz, aunque en 1839 una norma específica denominará a éste y otros códigos, solo como códigos bolivianos. Cabe destacar que Bolivia es el primer Estado, en toda Sudamérica en aprobar un Código Civil, inspirado en este movimiento continental.
El Código Civil de 1831 se mantuvo vigente hasta 1843, cuando se intentó poner en vigencia el Código Civil Ballivián de 1843, el intento falló y desde 1846 vuelve a estar vigente el Código Civil de 1831, es decir el llamado Código Civil Santa Cruz, hasta que en 1975 se aprueba el nuevo Código Civil, conocido como el Código Bánzer por que fue promulgado como Decreto Ley en el gobierno del dictador, y que, aunque suene impresionante, sigue vigente hasta el día de hoy.
El Primer Código penal boliviano es una adaptación del Código penal español de 1822. Éste primer Código fue promulgado en 1831, junto con el Código Civil Santa Cruz. Se dice que el Código penal tuvo una aplicación violenta y fue muy criticado por esto. Fue reemplazado por el Código penal de 1834.
El Código penal de 1834 de filiación liberal e inspiración francesa se mantuvo vigente hasta 1973, es decir casi 140 años.
Se pueden encontrar intentos de reformas al Código Penal Santa Cruz en 1845 (gobierno de Ballivián), 1857 (Proyecto Urquidi), 1935 (bajo el gobierno de Tejada Sorzano), 1941 (bajo el gobierno de Enrique Peñaranda), 1962 (Proyecto de Código Penal bajo el gobierno de Paz Estensoro). Ninguno de estos intentos de reforma se pudo poner en vigencia.
En 1972, bajo el gobierno de Bánzer se forma la comisión de Reforma al Código penal y se promulga un nuevo Código penal que ingresa en vigencia en 1973, y con alguna reformas pequeñas este código se mantiene vigente hasta el día de hoy.
En el gobierno de Evo Morales se registra la tercera ola de codificación pero, por el momento sólo en Códigos de Procedimientos, aunque cabe llamar la atención sobre el nuevo Código de las familias y la importancia de la ley del notariado. A la fecha nuestras codificaciones en materia adjetiva han privilegiado la oralidad, el sistema acusatorio en el papel del juez y la economía procedimental como rasgos centrales. Es aun temprano para dar un criterio sobre esta tercera ola de codificaciones, pero esperamos que se modernicen y se adecuen las legislaciones a la nueva Constitución y a una de las características más importantes de nuestra nueva legislación, el pluralismo jurídico.
Bibliografía
• Argúello, Luis Rodolfo, 2000, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Astrea.
• Cabanellas, Guillermo, 2003, Tomo II. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires, Heliasta.
• Capella, Juan Ramón, 2006, Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teóretica al estudio del derecho y del Estado. Madrid, Trotta.
• Carbonell, Miguel (Editor), 2005, Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta.
• Corominas, Joan, 1976, Diccionario Etimológico, Madrid, Gredos.
• Foucault, Michel, 2001, La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa.
• Merryman, John Henry, 2003, La tradición jurídica Romano-canónica, México, FCE.
• Rojas, Farit, 2014, La necesaria reforma del Derecho, en Revista del IIST, Carera de Derecho – UMSA, La Paz, UMSA.
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