octubre 26, 2020

La división de poderes en la nueva condición de estatalidad

por: Marcos García -Tornel Calderón

Está muy presente en el debate público una de las formas constitucionales de imbuir de legitimidad a los máximos representantes del órgano judicial, que es elegirlos por voto popular. Sobre esta elección se comenta mucho a favor y en contra, pero hace falta detenerse a analizar los fundamentos de la elección misma, antes de discutir elementos secundarios —lo que no implica que no deban discutirse—. Primero se debe entender por qué elegimos a magistrados, para luego decidir de qué forma los elegimos.

La Constitución Política del Estado de 2009 tiene —como todo documento constitucional— avances, innovaciones y, según algunos comentaristas, riesgos; pero si un cambio es radical y a profundidad, éste tiene que ver con la instauración de un nuevo Estado, la inserción de elementos como el plurinacionalismo y los (diversos) pluralismos generan una nueva condición de estatalidad, que será evidente a todos los “niveles” del Estado y su institucionalidad; esto está generalmente vinculado con cambios institucionales de acuerdo a cómo el Estado está organizado; pero ésta nueva condición, que es en el fondo una nueva forma-estado tiene algunos cambios, que a veces no se toman mucho en cuenta respecto a los mismos fundamentos del Estado, y más allá de éste, a los mismos fundamentos del poder.

Tradicionalmente la experiencia constitucional no ha dicho que el Estado es uno, que se debe organizar para ser “republicano” bajo un paradigma de división de poderes, donde cada uno de éstos debe estar separado de los demás, equilibrado con los demás, y controlado por los demás —a esto se le llama elsistema de pesos y contrapesos—. Hasta el punto que en algún momento se consideró que el mismo principio con jerarquía entre poderes definía al constitucionalismo moderno.

La separación de poderes debe existir para que exista Constitución, pero no es necesario que sea la clásica triada 1 —ya por que pueden ser más o menos de tres, o ser otros distintos—. En éste sentido se debe tener en cuenta la corriente contemporánea que tiende a ampliar la secuencia legislativo-ejecutivo-judicial por la incorporación de un poder que es previo y prerrequisito a éstos, un poder que los crea pero a la vez se separa de ellos: el Poder Constituyente: Así mismo podrían existir otros poderes que no aparecen explícitamente, porque ni siquiera el poder constituyente aparece desde el vacío y no hay un momento previo de ausencia institucional, siempre se constituye sobre algo previamente existente, esa es la importancia del reconocimiento de la pluralidad y movilidad de los poderes.

La nueva condición mencionada se sustenta en un cambio profundo de lo que “es” el Estado, pero también de “cómo es”; y se fundamenta en un análisis no-tradicionalista del poder público y el poder del Estado. Esta visión no es tradicional pues considera que el poder es uno sólo, con una pluralidad de funciones, si es “uno sólo” es entonces único e indivisible, y por lo tanto no se puede hablar de una división de poderes en un sentido clásico.

Es muy curioso como los “nuevos avances” muchas veces se retrotraen al pasado, y tanto el concepto de poder único como de la ampliación de tres a cuatro órganos tienen un antecedente en nada menos que la primera Constitución Política del Estado, la de 1826, que en su artículo 9 indicaba que eran cuatro lassecciones de un único poder supremo: Electoral, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Que se parezca tanto a la visión actual no es en lo absoluto accidental…

En éste sentido no hay una división de poderes, pero si debe en cambio existir una pluralidad de funciones y actividades, no se divide el poder, sino las funciones y los órganos que las cumplen; pues el Estado debe ser tan plural como la sociedad a la que pertenece.

No hay que perder de vista que si bien el poder público no se divide, éste es en sí mismo plural, indivisible pero múltiple en tanto lo público nunca es homogéneo, la sociedad es plural como lo establece el Artículo 1 cuando indica que “Bolivia se funda en la pluralidad”. Si la sociedad que constituye lo público es plural, el poder público debe pensarse como plural también, lo que deriva a que, sin dividir el poder, se reconozca la necesidad de una heterogeneidad institucional en todos los niveles del Estado. Por eso se evita mencionar el poder del Estado, pues ese sería un poder de mando, mientras que el poder público al emanar de la soberanía del pueblo implica un mandato al Estado, un mandato soberano que se articula de distintas maneras —por ejemplo los mecanismos de democracia participativa— o la para establecer los parámetros por los cuales el gobierno debe obedecer dicho mandato, en este sentido es importante la frase según la cual el presidente tiene que mandar obedeciendo.

Por eso hay una traslación en el vocabulario constitucional y ya no menciona poderes del estado sinoórganos, para evitar esta confusión entre poder e institución el constituyente decide cambiar definitivamente la nomenclatura a órgano, pero esto también tiene que ver con el claro reconocimiento de una visión funcionalista en el Estado, donde la función hace al órgano. En esto tendrá influencia el que se establezcan como principios la coordinación y cooperación entre órganos, que pese a estar ya reconocidos en la anterior Constitución son notablemente profundizados en la actual, donde se toma en cuenta la distribución y diferenciación funcional de las instituciones que conforman el gobierno.

Todos estos cambios, respecto a lo que significa el poder, y cómo se construye éste, va a traer cambios también respecto a las formas en las que cada órgano se comporta, e incluye un elemento esencial que es que, al menos en el papel, al realizar sus funciones los órganos se deben basar no sólo en la división y equilibrio, sino que toma un papel prominente la coordinación; para que los diversos órganos puedan coordinar en igualdad de condiciones, parece que sus diferentes representantes deben gozar de la misma legitimidad; esto no es un problema entre el ejecutivo y el legislativo, pero el judicial históricamente ha tenido conflictos que se basan precisamente, en una larga tradición de autonomía e independencia de los jueces en el desempeño de sus funciones 2.

En éste momento está muy presente en el debate público precisamente una de las formas constitucionales de imbuir de legitimidad a los máximos representantes del órgano judicial, que es elegirlos por voto popular; sobre esta elección se comenta mucho a favor y en contra, generalmente se critica la forma en que se ha propuesto tal elección, pero hace falta detenerse a analizar los fundamentos de la elección misma, antes de discutir elementos secundarios —lo que no implica que no deban discutirse—. Primero se debe entender por qué elegimos a magistrados, para luego decidir de qué forma los elegimos 3.

En esto hay que responder a la pregunta con una afirmación, elegir autoridades siempre aumenta su legitimidad, pero también los somete a un mandato en tanto debe obedecer la voluntad que los ha elegido, y esto siempre (supuestamente) redunda en una ampliación de la democracia.

1    Por ejemplo se puede observar que la famosa triada de poderes no siempre ha sido compuesta de la misma manera, o incluso ha habido más o menos poderes; Locke proponía el Federativo en lugar del Judicial y la declaración de Derechos de 1789 reconocía tan sólo dos.

2    A menos eso indica la teoría, aunque en la práctica tal independencia haya sido realmente mucho menor.

3          No se pretende quitar importancia a la discusión sobre la forma de elección, pues es realmente muy relevante, sino hacer notar su subalternidad a un debate previo, no evidenciado por los medios.

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